公司为合法经营融资,可能涉嫌非法集资

现今社会,企业家在为社会带来巨大经济效益的同时,也承担着许多风险。企业为刺激发展,常常以多种方式进行对外融资,常见的包括投资返利、投资入股等方式。

但殊不知,尽管资金用于企业合法经营,但因融资方式不当,也可能涉嫌非法吸收公众存款罪等刑事犯罪。对此,企业应当全面了解融资手段的潜在的风险,以避免受到刑事追诉。

以合法经营为目的实施集资行为或构成犯罪

(一)什么是非法集资行为?

刑法意义上的非法集资犯罪包含两个罪名:非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪。

非法吸收公众存款是指违反国家金融管理法律规定,向社会公众不特定对象以存款的形式或者其他形式吸收资金的行为,犯罪主体一般不具备吸收存款的主体资格,正如本文中所指的企业一样。

根据相关司法解释,同时满足如下四个条件的则构成非法吸收公众存款罪:

1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

而集资诈骗罪与非法吸收公众罪的主要区别在于集资诈骗罪的行为人通常具有非法占有目的,具体表现为肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还、携带集资款逃匿等行为。

(二)以合法经营为由非法集资——构成非法吸收公众存款罪

很多企业家误以为,集资行为若是出于正当经营目的,即便其向社会公众以投资返利形式向社会宣传,也不构成犯罪,这种认识错误往往会给企业家带来巨大的刑事风险。

年12月,于某以其子于某2的名义注册成立了B农作物专业合作社,注册经营范围:粮食、蔬菜、水果等农作物种植销售;组织采购供应合作社成员所需的生产资料;开展农作物种植技术培训、技术交流和信息咨询服务。

年2月,于某在泰安市岱岳区范镇大王村租房内挂牌营业,其脱离核准经营范围,通过宣传单公开宣传,聘用代办员,以高息为条件,面向社会不特定公众吸收存款,用于其本人购销大蒜、蒜苔的经营活动。

至年10月累计向91户村民非法吸收存款.00元,年10月全部兑付完毕。

本案中,于某在案发前已经将全部涉案款项退回,并且所有款项均用于合法经营,但法院仍判决其构成非法吸收公众存款罪。故只要行为人以向社会不特定公众宣传方式吸收资金,不论其目的为何,均有可能构成非法吸收公众存款罪。募集资金用于合法经营的犯罪动机可能会影响审判机关判决刑罚的轻重,但不会影响非法吸收公众存款行为的成立。

如何正确融资——避免刑事风险

企业家为公司的正常经营发展,通常需要大量的资金进行流转,进而采用多种形式进行融资。但融资方式稍有不慎,即有可能涉嫌刑事犯罪,提醒企业家在融资过程中注意如下事项:

(一)保证融资对象特定化。

司法实践中,判断是否构成非法吸收公众存款罪的首要衡量标准是融资对象的不特定化,行为人在对其投资项目向社会进行公开宣传后,不特定的对象会加入投资项目。

而根据相关司法解释,亲友内部以及单位内部的特定对象进行吸收资金不构成非法吸收公众存款罪。

即便如此,企业在融资过程中,企业募资对象仅针对特定亲友,但是也可能涉嫌非法吸收公众存款罪,这是因为亲友之间进行二度宣传,增大了募资对象的不特定性。

因此,企业家应当尽量减少募资影响力,控制募资范围,以免予受到刑事追诉。

(二)投资项目真实+集资资金用于投资项目+保证及时返还投资款项

在能够保证融资对象控制在亲友内部及单位内部的基础之上,还应当满足其他要件以将企业融资行为合法化。

1.保证投资项目真实。

根据相关司法解释,以下几种行为可构成非法吸收公众存款罪:

(1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

(2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

(3)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

(4)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

(5)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;

(6)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;

(7)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的。

从以上司法解释的具体规定来看,若融资项目存在虚假,或者在部分存在虚假情况的,也有可能构成非法吸收公众存款罪。

2.集资资金用于投资项目。

企业需要注意的是,集资资金应当用于投资项目,集资资金若并未用于投资项目或是将资金用于其他非法活动的,企业则会被认定具有非法占有为目的,从而构成集资诈骗罪。

3.保证及时返还投资款项

在实践操作中,非法集资类型的案件案发大多是由于企业没有及时返还投资者资金,从而引起集体诉讼,此种情况之下,侦查机关一旦介入,则会引发刑事风险。

在前述所有要件均得以满足的情况之下,若企业无法及时返还投资款项,被刑事罪责的可能性则大大提高。

如果不能正确认识到融资行为可能存在的诸多法律风险,将为企业埋下许多隐患。一般企业作为不具备吸收资金的主体,应当正确认识融资风险,并设置相应的措施,以避免刑事风险。

▼相关法规:

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第三条非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在万元以上的;

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象人以上的;

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的,属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在万元以上的;

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象人以上的;

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在万元以上的;

(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

第四条以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

(三)携带集资款逃匿的;

(四)将集资款用于违法犯罪活动的;

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

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