企业借款竟触犯非法吸收公众存款罪律师告诉

大家好,我是胖乎律师。这是胖乎律师金融犯罪研究专栏。

——专注于金融行业“罪与非罪”,用法律思维,致力提醒经营者和投资者规范经营和投资。

今天来跟大家聊一聊,企业常见融资经营行为与非法吸收公众存款罪。

对于企业经营而言,企业的资金流转往往是困扰企业主和企业经营者的一大难题,要让企业高效运转,资金在其中起到的作用不容小觑,但是在实际的经营过程中,流动资金周转困难或是紧缩对企业而言是一项严峻的挑战。

而为应对这个挑战往往会忽视背后有一个棘手的隐患——非法吸收公众存款罪。

正所谓螳螂捕蝉,黄雀在后。非法吸收公众存款罪,就是企业主和企业经营者背后的黄雀,为此,我总结了非法吸收公众存款罪中需要避免的五大雷区。

在开始介绍之前,首先需要来了解一下:

何为非法吸收公众存款罪?它限定了企业经营中的哪些行为?

《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

这个罪名的认定体现了行为主体的不特定性和危害金融秩序的具体性相统一的特点。

这个特点应该如何理解呢?

行为主体的不特定性可以理解为:其行为主体可以是个人、单位或是企业。

而关于危害金融秩序的具体性可以从年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定看出:

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;非法发放贷款、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

从对非法吸收公众存款罪的认定和以上四种“危害金融秩序”的行为我们可以倒推出“非法吸收公众存款罪”的五大雷区。

第一大雷区“社会不特定对象”,细节见成败,法的细节需深究

“向社会不特定对象吸收存款”,这句话,说实在的,许多企业主一方面是理解有误,另一方面是对司法环境的不熟悉,因此中招的不在少数。

某企业法人刘某,在面临企业资金流转困难的时候,以高利为诱,鼓动自己的员工向亲朋募集了大量资金,从而因涉嫌非法吸收公众存款罪,被公安机关带走调查。

对此,刘某很是不解,根本不知道自己怎会犯非法吸收公众存款罪,而经过公安机关的解答才得知,原来自己的行为已经属于“向社会不特定对象吸收资金”的范畴。

而此时,悔之晚矣。

第二大雷区“存款”,掩耳盗铃加速企业的消亡

关于“非法吸收公众存款”中的“存款”也是经常被误解的地方,有些企业经营者很是擅长咬文嚼字,而对司法实践的不了解让他们吃了大亏。

从司法实践中看,非法吸收公众存款罪的认定中,“存款”所指的范围并不是单纯意义上的存款。

所吸收的款项可以是以各种形态存在的,相较而言,以“资金”一词来理解则更为准确。这一点在对于“非法集资”相关的条例和司法解释中有所显现。

第三大雷区“非法性”,法的界限是企业负责人风险防控的难点

针对企业或是个人等涉嫌非法吸收公共存款中的非法性,在这个罪名的各种解释中就可以看出——“非法”二字,占比很重。

“非法”的范围来看以说是相当广泛的,而对个人或是企业的相关负责人而言,对法的认识很有可能尚不全面,更不要提“非法”了。

某种程度上而言“法无禁止即可为”这句话,是最大的坑,对法的了解都不全面如何能知道哪些是“可为”呢?

在司法实践中,关于非法吸收公众存款罪中的“非法性”问题逐渐显现,因此,在《处置非法集资条例(征求意见稿)》第2条中,非法集资被定义为:

未经依法许可或者违反国家有关规定,向不特定对象或者超过规定人数的特定对象筹集资金,并承诺还本付息或者给付回报的行为。

也就是说,对“非法性”进行了两点拆分:

未经依法许可违反国家有关规定如此一来“非法性”的范围得到限制,但对于企业经营者而言,需要了解“相关规定”的压力并没有减轻。

第四大雷区“变相吸收”,偷梁换柱的小聪明在法面前是大忌

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条:

非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。这里面所解释的“变相吸收”,就大范围地容扩了资金的注入形式,确有经营者或是具有恶意吸收资金目的的个人,未获批准,通过借贷、注资、入股等方式吸纳资金,有的还签订了合同,但这种行为属于非法吸收公众存款罪的认定情形,相当于是“以合法形式达到非法目的”。

第五大雷区“以非法占有为目的”,如何自证“目的”?

这个雷区可以说对企业而言几乎是灾难性的,因为是否是“以非法占有为目的”吸纳资金是认定属“集资诈骗罪”还是“非法吸收公众存款罪”的重要依据。

对企业主、企业法人以及企业经营相关负责人而言,对一些资金的走向及流转经常会犯错,这方面在创业者身上更有所体现:个人账户和公司账户“傻傻分不清楚”。

这种创业者“常见错误”,很有可能造成难以挽回的后果,尤其是在“集资诈骗罪”和“非法吸收公众存款罪”的区分与认定上,资金的来源、流向、用途等都可能起到关键作用。

在这个时候,如何自证“目的”既是难点也是关键所在。

写给企业家和创业者

从上面介绍的“五个雷区”的总结来看:

非法吸收公众存款罪所涉及的范围很广,同时触及的可能性极大,这就要求企业家和创业者们,在从事经营活动中对这方面的风险防控不容忽视。

从非法吸收公众存款罪所表现出来的特点看,其具有“兜底罪”的色彩,对于金融行业从业者而言,从经营资质、经营方式、资金用途等等都要具有风险防控意识,防患于未然。

本期作者:王科栋律师北京合弘威宇律师事务所

业务领域:金融、经济犯罪,职务犯罪和企业法律合规




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